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Brazilconzé Publication: Antônio Celso Alves Pereira - OS DIREITOS DO TRABALHADOR IMIGRANTE ILEGAL À LUZ DA OPINIÃO CONSULTIVA 18/03 DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS - CIDH
Ex-Reitor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – Uerj. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional e membro da International Law Association.
1) Introdução. 2) A normativa internacional de proteção dos direitos do imigrante. 3) A competência consultiva da CIDH. 4) Conteúdo da Petição do Governo do México à CIDH. 5) A participação de diversos Estados no procedimento consultivo, bem como de Ongs, Universidades e particulares na qualidade de amici curiae no processo de elaboração da OC-18/03. 6) A Opinião Consultiva OC-18/03: condição jurídica e direitos do imigrante ilegal As obrigações do Estado na proteção do imigrante ilegal. 7) Conclusões.
1) Introdução
O deslocamento de contingentes humanos de um país para o outro, em busca de melhores condições de vida, de oportunidades de trabalho – a migração voluntária - ou para fugir de guerras, perseguições políticas, raciais ou religiosas, bem como de desastres ambientais – a migração forçada - é um fenômeno social presente na história da humanidade, uma vez que tal transferência pode se dar de forma definitiva ou em caráter temporário, com profundas repercussões na vida dos emigrantes, dos seus países de origem e dos Estados receptores.*2 Consideradas sob o aspecto espacial, as migrações humanas podem ser internas ou internacionais e, neste último caso, legais ou ilegais. Embora o fator econômico seja o mais relevante e decisivo na gênese das migrações, outros, de natureza sociocultural, aparecem como determinantes na escolha do país de destino, como a identidade cultural - língua, religião, etc. Todavia, não se pode esquecer o fato de que, em geral, a maioria das pessoas que emigra é oriunda dos grupos sociais sobre os quais a exclusão social, em todas as suas manifestações, se apresenta com maior crueldade em seus Estados de origem. São indivíduos com baixa escolaridade e sem qualificação profissional, e que, forçados a emigrar, têm grande dificuldade de adaptação cultural nos países para o quais se transferiram, em razão do desconhecimento da língua, e das estruturas políticas, sociais e jurídicas dos lugares em que passam a trabalhar. Por outro lado, não se pode também deixar de considerar que, nos últimos tempos, com o desemprego gravando também o trabalhador qualificado, vem mudando o perfil do emigrante. Considerável número de trabalhadores com formação profissional técnica ou superior procura mercados de trabalho onde ainda existe demanda para certas atividades, como propaganda e marketing, enfermagem e odontologia, como acontece com o mercado de trabalho português, para onde profissionais brasileiros dessas áreas têm se transferido, muitas vezes em situação ilegal. Nesse aspecto, não se pode esquecer da emigração de profissionais de alta qualificação para as economias centrais, principalmente nos setores de ponta, cuja formação acadêmica se deu às custas dos seus Estados de origem, conformando o que se convencionou chamar “exportação de cérebros”. Segundo dados das Nações Unidas, em 2000, cerca de 2,5% da população mundial - 150 milhões de pessoas – viviam fora de seus países de origem como imigrantes, além de mais de 12 milhões de refugiados. Entre os anos de 1995 e 2000, juntos, a Europa e os Estados Unidos, receberam 12 milhões de imigrantes.
O fenômeno migratório nos dias atuais apresenta diferenças marcantes se comparado com o passado. Se antes os europeus, pressionados pelos desequilíbrios demográficos e econômicos, que impediam a absorção da mão-de-obra existente em seus Estados, emigravam em massa para suas colônias, hoje se dá o inverso, ou seja, nacionais dos Estados que se emanciparam das antigas metrópoles se vêem obrigados, por razões de sobrevivência, a emigrar para a Europa, além dos fluxos para os Estados Unidos, Canadá e Japão. Neste último país vivem hoje, como imigrantes, 280 mil brasileiros, os dekasseguis, filhos de japoneses que emigraram para o Brasil no século vinte. A flexibilização do mercado de trabalho, a reestruturação produtiva, a completa internacionalização das economias nacionais e as altas taxas de juros impostas pelos ajustes macro-econômicos do receituário do Fundo Monetário Internacional - FMI, entre outros fatores, conjugaram-se para destruir empregos e estagnar as economias dos países emergentes. O Brasil, por exemplo, no início do século dezenove, era um país de imigração; 7% dos residentes no território nacional eram imigrantes; hoje, somam apenas 0,6% da nossa população Tornamo-nos um país de emigração.
Manuel Castells,*3 discutindo as transformações sociais decorrentes da revolução tecnológica que se operou no mundo nas últimas décadas do século XX, chama a atenção para o fato de que a globalização desconectou das redes de poder e riqueza pessoas, territórios e nações considerados não pertinentes sob a perspectiva dos interesses dominantes. Esta realidade gerou, de forma imediata, a exclusão social e a não-pertinência econômica de áreas urbanas, de regiões e de mais de dois terços das sociedades nacionais que figuram como membros das Nações Unidas e, além de tudo, provocou notáveis alterações nos modos de produção e, obviamente, significativas mudanças na vida social e na organização e divisão internacional do trabalho em todo o mundo. Confrontado por essa realidade, atualmente só resta ao trabalhador excluído do mercado de trabalho buscar sua sobrevivência na economia informal ou emigrar.*4
O dinâmico processo de reestruturação da sociedade internacional, que teve início com o fim da Guerra Fria e o colapso da União Soviética, prossegue nestes primeiros e conturbados tempos do século XXI configurando um quadro internacional em que se acentuam, cada vez mais, os níveis de desigualdade de toda a espécie entre países ricos e países pobres. Joseph E. Stiglitz, Prêmio Nobel de Economia de 2001, antigo economista chefe do Banco Mundial e, durante sete anos da presidência Clinton, chefe da Consultoria Econômica da Casa Branca, com óbvio conhecimento de causa, afirma:
“A distância cada vez maior entre os que têm e os que não têm vem deixando um número bastante grande de pessoas no Terceiro Mundo num estado lamentável de miséria, sobrevivendo com menos de um dólar por dia. Apesar das repetidas promessas de redução dos índices de pobreza feitas durante a última década do século XX, o número dos que vivem na miséria efetivamente aumentou, e muito. Isso ocorreu ao mesmo tempo em que a renda total do mundo elevou-se, em média, 2,5 por cento ao ano. (...) Os críticos da globalização, que acusam os países ocidentais de hipocrisia, estão certos. Os países ricos do Ocidente forçaram as nações pobres a eliminar as barreiras comerciais, mas eles próprios mantiveram as suas, impedindo que os países em desenvolvimento exportassem seus produtos agrícolas, privando-os, assim, da renda tão desesperadamente necessária obtida por meio das exportações. (...) Analisando os ‘termos comerciais’ – preços que tanto os países desenvolvidos quanto os menos desenvolvidos conseguem por aquilo que produzem -, após o último acordo firmado em 1995 (o oitavo) o efeito liquido foi o de reduzir as tarifas que alguns países pobres do mundo recebiam relativamente ao que pagavam pelo que importavam. O resultado foi que algumas das nações mais pobres do mundo, na verdade, ficaram em situação muito pior”. *5
A adesão incondicional do nosso país aos ditames do consenso neoliberal e a conseqüente abertura da economia brasileira à competição internacional na última década do século passado, como já foi mencionado, agravaram a questão do emprego no Brasil, e, com isso, ampliou-se o fluxo migratório de brasileiros para várias partes do mundo, especialmente para os Estados Unidos, a Europa e o Japão. Contudo, é preciso sublinhar que, mesmo antes de sofrer as conseqüências negativas do processo de globalização, nosso sistema político não foi capaz de criar um ambiente econômico propício à crescente demanda por emprego no país. “Estamos mandando para o exterior a nossa juventude e um enorme contingente de pessoas com potencial criativo e força de trabalho fora do comum. A principal causa desse fenômeno está num modelo globalizado e neoliberal que, principalmente ao longo das duas últimas décadas, agravou as condições de vida da imensa maioria dos brasileiros, concentrando renda nas mãos de poucos, aguçando ainda mais a exclusão social e a miséria no nosso povo”.*6 É realmente lamentável que uma sociedade nacional como o Brasil, com tantas possibilidades para oferecer condições dignas de vida à sua população, se veja obrigado a tomar conhecimento, diariamente, da verdadeira tragédia que se abate sobre centenas de seus nacionais que tentam entrar ilegalmente no território norte-americano. Os serviços de fiscalização de fronteiras do Estados Unidos calculam em mais de 20 mil o número de brasileiros que serão detidos, neste ano de 2005, por imigração ilegal no país. Até agora – junho de 2005 -, a polícia norte-americana já prendeu 15.548 brasileiros, números que, lamentavelmente, confirmam as previsões mencionadas. Em recente seminário realizado na Universidade de Harvard sobre o tema,*7 o deputado federal João Magno assinalou que a diáspora brasileira em todo o mundo atinge 2.500 milhões e, destes, 1.500 milhões vivem nos Estados Unidos. Submetidos à exploração dos chamados coyotes, ou polleros, mexicanos que cobram até US$10 mil para transportá-los para o outro lado da fronteira, à violência policial e aos sofrimentos de toda a espécie, os imigrantes brasileiros sem visto de entrada nos Estados Unidos, quando conseguem cruzar8 a fronteira mexicana, passam a viver sob o constante medo, explorados, quase sempre, por empregadores inescrupulosos, e são, ainda, vítimas de ações xenófobas e de discriminações e abusos de toda a natureza.*9
O aumento do fluxo migratório em todo o mundo é um fenômeno social preocupante. Na América Latina o tema está na ordem do dia, em razão das imensas dificuldades enfrentadas pelos imigrantes nos países receptores, especialmente nos Estados Unidos, sobretudo, depois dos acontecimentos de 11 de setembro de 2001. Para se ter uma idéia da diáspora latino-americana, nas últimas quatro décadas a taxa anual de emigração no continente americano superou, amplamente, a taxa de crescimento da população. “A América Latina – assinala Gilberto Dupas – entregou-se passivamente à globalização dos mercados e das finanças. As conseqüências foram o agravamento da exclusão social e a subordinação de nossos Estados nacionais a metas monetárias rígidas que os impediram de praticar políticas anticíclicas e compensatórias. Viramos vice-líderes mundiais em criminalidade – somente atrás do Saara africano – e vexamo-nos com uma população abaixo da linha de pobreza que já é de 43% do total, tendo aumentado em 100 milhões de pessoas entre 1980 e 2003”.*10 Ai está a razão do considerável aumento do fluxo migratório da América Latina, a partir dos anos 80 do século passado, para os Estados Unidos, Canadá e Europa. Neste contexto, não se pode ignorar, apesar de cada vez mais reduzida, por razões facilmente detectáveis, a migração intra-regional na América Latina, fluxos que aumentam e diminuem conforme o estado do mercado de trabalho nos principais países da região.
O governo do México, preocupado com o sofrimento de seus emigrantes que vivem clandestinos fora do país, cerca de 2.490.000, elegeu o tema como uma das prioridades de sua política externa. Assim, em 2003, solicitou a manifestação da Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH - sobre a condição jurídica e os direitos dos trabalhadores imigrantes que vivem em situação ilegal. O pedido do México foi motivado pela decisão da Corte Suprema dos Estados Unidos no caso Hoffman Plastics Compounds, Inc. v, National Labor Relations Board – NLRB – exarada em 27 de março de 2002. A sentença da Corte Suprema declarou ilegal a prática administrativa da NLRB, entidade federal competente para dirimir questões derivadas de contratos coletivos de trabalho, de determinar ao empregador o pagamento de indenizações trabalhistas a um trabalhador imigrante ilegal despedido por apoiar campanha para formar sindicato. Em suas decisões a NLRB nunca fez distinção entre trabalhadores norte-americanos e imigrantes legais ou ilegais para o gozo de direitos trabalhistas. A Corte Suprema determinou que o pagamento de indenizações e de outros direitos laborais a trabalhador imigrante ilegal não encontrava abrigo na política migratória dos Estados Unidos, salvo os salários devidos por trabalho efetivamente realizado, que devem ser pagos mesmo depois de decretada a deportação do trabalhador.*11
Pretende-se, nas linhas que se seguem, discutir a natureza jurídica da competência consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o conteúdo da Opinião Consultiva emitida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 17 de setembro de 2003, em atendimento ao solicitado pelo governo mexicano, e o parecer final desse Tribunal sobre os direitos do trabalhador imigrante ilegal, no contexto do Direito Internacional Geral e do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
2) A normativa internacional de proteção dos direitos do imigrante
A migração internacional voluntária está protegida por diversos instrumentos internacionais e também por resoluções da Assembléia Geral da ONU *12. Pode-se recorrer, para conhecimento dos direitos trabalhistas internacionalmente assegurados, a textos tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem,*13 a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), a Convenção para a Proteção dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias, e a Declaração da OIT relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (86ª Reunião, Genebra, 1998). Cite-se, ainda, a Resolução A/RES/54/212, de 1º de fevereiro de 2000, Migração Internacional e Desenvolvimento, da Assembléia Geral da ONU. Sobre esse assunto, deve-se mencionar que as Conferências Mundiais das Nações Unidas voltadas à proteção dos grupos vulneráveis contêm dispositivos que se aplicam aos imigrantes ilegais, pois estes se enquadram perfeitamente nas categorias às quais tais instrumentos de proteção dos direitos humanos se destinam. Assim, aponta-se como parte da normativa de proteção do imigrante, o Programa de Ação da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento – Cairo 1994 – e a Declaração e Programa de Ação da Conferência Mundial contra o Racismo, a Discriminação Racial, a Xenofobia e as Formas Conexas Intolerância (Durban, 2001).*14 A Convenção para a Proteção dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias, documento que resultou de um grupo especial de trabalho criado pelo Secretário Geral da ONU para apresentar sugestões para a elaboração de uma normativa internacional de proteção ao migrante, aprovada em 1993, entrou em vigor em 1º de julho de 2003. Contudo, ainda estão fora do seu âmbito os Estados Unidos e os principais Estados europeus, o que a torna, de fato, inexpressiva. Daí a importância, para os Estados americanos, mesmo para aqueles que não ratificaram a Convenção Americana, da manifestação da CIDH sobre os direitos dos imigrantes legais e ilegais consagrados nos princípios do Direito Internacional Geral e no quadro normativo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como nos instrumentos de proteção desses direitos no continente americano, especialmente na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, na Carta da OEA e na Convenção Americana. A migração forçada está protegida pelos vários instrumentos internacionais pertinentes e, de forma efetiva, pela competente ação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados. Compondo o corpus juris internacional de proteção dos refugiados estão, no âmbito da proteção universal, a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1967), e, na proteção regional, a Declaração de Cartagena, (1984), e a Convenção da Organização da Unidade Africana sobre os Refugiados Africanos (1969).*15
3) A competência consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 64, 1., dispõe o seguinte:
Os Estados membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires. 2. A Corte, a pedido de um Estado membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.
Discutindo a amplitude de sua competência em matéria consultiva oriunda do dispositivo acima, a Corte Interamericana de Direitos Humanos esclarece, em sua terceira Opinião Consultiva *16, editada em 8 de setembro de 1983, sobre Restrições à Pena de Morte, que tal competência, “es única en el derecho internacional contemporáneo”.*17 Em outra importante Opinião, a Corte esclarece também que “la amplitud de los términos del artículo 64 de la Convención contrasta com lo dispuesto para otros tribunales internacionales. Asi, el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, confiere competência a la Corte Internacional de Justicia para emitir opiniones consultivas, sobre cuarquier cuestión jurídica, pero restringe la possibilidad de solicitarlas a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad, o, en ciertas condiciones, a otros órganos y organismos especialilzados de la Organización; en cambio, no autoriza para ello a los Estados Miembros.(Parágrafo 15).*18
Na Opinião Consultiva – OC-1/82, de 24 de setembro de 1982, a Corte destaca que a sua função consultiva tem por finalidade coadjuvar o cumprimento por parte dos Estados americanos de suas obrigações internacionais em matéria de direitos humanos, assim como o cumprimento das funções que são atribuídas aos distintos órgãos da OEA nessa mesma matéria. Destina-se, dessa forma, a oferecer ao solicitante -­ Estados-membros da Organização dos Estados Americanos ou qualquer dos órgãos relacionados no atual Capítulo X da Carta da OEA - a interpretação correta de dispositivo da Convenção Americana, ou de quaisquer outros tratados versando sobre direitos humanos, bem como sobre a compatibilidade entre as leis internas de um Estado-membro da OEA e os instrumentos internacionais voltados à proteção dos direitos humanos no continente americano. A competência consultiva da Corte estende-se a todos os Estados membros da OEA, ao contrário do que acontece com sua competência contenciosa, que somente diz respeito aos Estados que declararam, expressamente, que a aceitam, nos termos do artigo 62 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
No sistema europeu de proteção dos direitos humanos a competência consultiva atribuída à Corte Européia pelo artigo 1º do Protocolo II à Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais não tem a amplitude da competência consultiva que a Convenção Americana confere à Corte Interamericana. Somente o Comitê de Ministros pode solicitar pareceres à Corte Européia e, segundo o citado artigo (1.1), o pedido deve se limitar às questões jurídicas relativas à interpretação da Convenção Européia e dos seus Protocolos. Estes pareceres não podem incidir sobre questões relativas ao conteúdo ou à extensão dos direitos e liberdades definidos no Título I da Convenção e nos seus Protocolos Adicionais, nem sobre outras questões que, em virtude de recurso previsto na Convenção, possam ser submetidas à Comissão Européia de Direitos Humanos, à própria Corte ou ao Comitê de Ministros (art.1.2). Vê-se, pois, que à Corte Interamericana de Direitos Humanos é facultado o pronunciamento, por solicitação dos Estados Partes e de órgãos da OEA, sobre a interpretação da Convenção Americana, bem como sobre outros tratados e convenções que versam sobre a proteção e o monitoramento dos direitos humanos. Em determinadas circunstâncias, pode a Corte Interamericana deixar apresentar sua opinião. Na Opinião Consultiva 01/82 isso está bem claro.
De las anteriores consideraciones puede concluirse, por una parte, que un primer grupo de limitaciones a la competencia consultiva de la Corte viene dado, por la circunstancia de que sólo puede conocer, dentro de esta función, sobre la interpretación de tratados en que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un Estado Miembro del sistema interamericano. Por otra parte, que un segundo grupo de limitaciones se desprende de la inadmisibilidad de toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdicción contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el sistema previsto por la Convención, de manera que puedan verse menoscabados los derechos de las víctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos. Por último, la Corte ha de considerar las circunstancias de cada caso, y si por razones determinantes concluye que no sería posible emitir la opinión solicitada sin violentar esos límites y desnaturalizar su función consultiva, se abstendrá de responderla por decisión motiva. (Parágrafo 31).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos emitiu, desde a sua entrada em vigor, 18 opiniões consultivas, todas da maior relevância para a consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, especialmente para o sistema interamericano de proteção. Aponte-se, por exemplo, a Opinião Consultiva OC-16/99, de 1º de outubro de 1999, “Direito a informação sobre a Assistência Consular no Marco das Garantias do Devido Processo Legal”, instrumento jurídico, sob todos os aspectos, da maior importância para o Direito Internacional dos Direitos Humanos e para o Direito Internacional Geral, pelo seu pioneirismo e por sua repercussão na jurisprudência internacional. Constitui o primeiro pronunciamento de um Tribunal internacional sobre o descumprimento do artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, celebrada em 1993.*19 Cançado Trindade registra que esse Parecer 16/99 “é um dos mais importantes de toda a história da manifestação consultiva da Corte Interamericana”.*20 Vale ressaltar que nessa Opinião Consultiva a Corte Interamericana adotou a interpretação evolutiva dos instrumentos internacionais de proteção, afirmando que os tratados de direitos humanos são instrumentos vivos, cuja interpretação deve acompanhar a evolução dos tempos e as condições de vida da atualidade. Em seu magnífico voto concordante na aprovação da OC-16/99 Cançado Trindade expõe o seguinte:
Toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las últimas décadas, una interpretación dinámica o evolutiva de los tratados de protección de los derechos del ser humano. Esto no hubiera sido posible si la ciencia jurídica contemporánea no se hubiera liberado de las amarras del positivismo jurídico. Este último, en su hermetismo, se mostraba indiferente a otras áreas del conocimiento humano, y, de cierto modo, también al tiempo existencial, de los seres humanos: para el positivismo jurídico, aprisionado en sus propios formalismos e indiferente a la búsqueda de la realización del Derecho, el tiempo se reducía a un factor externo (los plazos, con sus consecuencias jurídicas) en el marco del cual había que aplicarse la ley, el derecho positivo. (Parágrafo 3)*21
Nesse pronunciamento a CIDH esclareceu também que o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares reconhece ao estrangeiro sob detenção direitos individuais, dentre os quais o direito à informação sobre a assistência consular.*22 A OC-16/99 repercute na questão dos direitos do imigrante ilegais, quando afirma que os direitos de acesso à justiça e às garantias do devido processo legal devem ser asseguradas ao estrangeiro. Em seu voto na aprovação da OC/16 o juiz Sergio García Ramírez afirmou:
Los extranjeros sometidos a procedimiento penal - en especial, aunque no exclusivamente, cuando se ven privados de libertad - deben contar con medios que les permitan un verdadero y pleno acceso a la justicia. No basta con que la ley les reconozca los mismos derechos que a los demás individuos, nacionales del Estado en el que se sigue el juicio. También es necesario que a estos derechos se agreguen aquellos otros que les permitan comparecer en pie de igualdad ante la justicia, sin las graves limitaciones que implican la extrañeza cultural, la ignorancia del idioma, el desconocimiento del medio y otras restricciones reales de sus posibilidades de defensa. La persistencia de éstas, sin figuras de compensación que establezcan vías realistas de acceso a la justicia, hace que las garantías procesales se convierten en derechos nominales, meras fórmulas normativas, desprovistas de contenido real. En estas condiciones, el acceso a la justicia se vuelve ilusorio.
Importante também para se fixar os direitos do imigrante no sistema interamericano, principalmente em relação aos Estados do continente que não ratificaram a Convenção Americana, é o que explicita a Opinião Consultiva OC-10/89 - Interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem no contexto do Artigo 64 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 14 de julho de 1989. A CIDH sustenta o seguinte:
Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales. ( Parágrafo 45). *23
As opiniões consultivas emitidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos são fontes jurisprudenciais de suma importância para evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos e de seus mecanismos de proteção no continente americano. Como já foi mencionado anteriormente, na decisão do Caso LaGrand – Alemanha versus Estados Unidos, a Corte Internacional de Justiça inspirou-se na OC-16/99. Vale salientar que a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos tem recorrido aos seus pareceres consultivos para decidir numerosos casos contenciosos no contexto da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que se pode comprovar consultando os parágrafos 165 e 174 da sentença exarada em 20 de janeiro de 1989 no Caso Godinez Cruz, centrados na Opinião Consultiva OC-6-86, de 9/05/86 e, da mesma forma, o parágrafo 40 da sentença de 29 de janeiro de 1995 no Caso Genie Lacayo, reportando à Opinião Consultiva OC-13/93 de 16 de julho de 1993, e o parágrafo 50 da sentença de 17 de setembro de 1997 no Caso Loayza Tamayo, inspirado na Opinião Consultiva 14/94, de 9 de dezembro de 1994. Quando a Corte Interamericana de Direitos Humanos exerce sua competência consultiva nos termos do artigo 64. 1 da Convenção Americana – afirma Pedro Nikken – “ela opera como uma espécie de tribunal constitucional encarregado de interpretar a Convenção ou qualquer outro tratado de direitos humanos”.*24
4) Conteúdo da Petição do Governo do México à CIDH.
Em 10 de maio de 2002 o governo do México, apreensivo com situação dos 5.998.500 mexicanos que ganham a vida fora do território nacional – destes, 2.490.000 em situação ilegal -, e, principalmente, com a incompatibilidade das interpretações, das práticas e da promulgação de leis por parte de alguns Estados do continente americano com a normativa de proteção dos direitos humanos no quadro da Organização dos Estados Americanos, com fundamento no artigo 64.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, solicitou à Corte Interamericana de Direitos Humanos um Parecer sobre os direitos trabalhistas que devem ser assegurados aos trabalhadores imigrantes ilegais. Ao lado disso, pediu também a CIDH esclarecimentos sobre a obrigação dos Estados americanos de garantir a esses trabalhadores os princípios de igualdade jurídica, não-discriminação e proteção igualitária e efetiva da lei consagrados em instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, bem como a natureza que tais princípios jurídicos alcançaram no contexto do desenvolvimento progressivo do direito internacional dos direitos humanos e de sua codificação. Em sua petição, estima o governo do México que tais interpretações, práticas ou leis implicam em negar, entre outros, direitos laborais sobre a base de critérios discriminatórios fundados na condição migratória dos trabalhadores em situação ilegal nos países receptores, e constitui, ainda, abuso da condição de vulnerabilidade desses trabalhadores. Entre esses direitos laborais estão destacados o não pagamento de horas extras, de direitos decorrentes do tempo de serviço, salários devidos, indenizações não pagas e licenças maternidade, conformando violações inquestionáveis dos instrumentos que tutelam os direitos humanos dos trabalhadores migrantes no sistema interamericano de proteção.*25 A consulta mexicana foi estruturada a partir de quatro perguntas compreendo o seguinte: l. Pode um Estado americano, de acordo com sua legislação trabalhista, tratar de forma distinta e prejudicial os trabalhadores migrantes ilegais comparativamente aos direitos que são conferidos ao trabalhadores migrantes legais e aos trabalhadores nacionais desse Estado? É a condição de migrante ilegal que impede o gozo de tais direitos? 2. Os artigos 2º, parágrafo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, II da Declaração Americana, 2º e 26 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e 1º e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos devem ser interpretados no sentido de que somente em situação legal no interior de um Estado deve este respeitar e garantir às pessoas sujeitas à sua jurisdição os direitos e liberdades reconhecidos nas referidas disposições? Ainda à luz dessas disposições, pode-se considerar que a privação de um ou de mais direitos trabalhistas, tomando como fundamento de tal privação a condição de imigrante ilegal, é compatível com os deveres de um Estado americano de garantir a não-discriminação e a proteção igualitária e efetiva da lei que lhe impõem as mencionadas disposições? 3. Considerando os artigos 2º, parágrafos 1º e 2º e 5º, parágrafo 2º, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos qual seria a validade da interpretação por parte de um Estado americano no sentido de subordinar ou condicionar de qualquer forma a observância dos direitos humanos fundamentais, incluindo o direito à igualdade ante a lei à igual e efetiva proteção da mesma sem discriminação, à consecução de objetivos de política migratória em suas leis, independentemente da hierarquia que o direito interno atribua a tais leis, diante das obrigações internacionais derivadas do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e de outras obrigações do direito internacional dos direitos humanos oponíveis erga omnes? 4. Levando em conta o desenvolvimento progressivo do direito internacional dos direitos humanos e sua codificação, em especial por meio das disposições dos instrumentos internacionais apontados na consulta, qual a atual natureza jurídica do princípio da não-discriminação e, da mesma forma, do direito à proteção igualitária e efetiva da lei na hierarquia normativa que estabelece o direito internacional geral, e, neste contexto, podem tais dispositivos serem considerados como normas de jus cogens? Em caso afirmativo, quais são as conseqüências jurídicas para os Estados membros da OEA, individual ou coletivamente, no quadro da obrigação geral de respeitar e garantir, conforme o artigo 2º, parágrafo 1º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o cumprimento dos direitos humanos a que se referem os artigos 3, incisos (I) e 17 da Carta da OEA? Referindo-se ainda à sua consulta, o governo mexicano ressalta que a opinião da Corte Interamericana seria de grande relevância para o efetivo cumprimento das obrigações internacionais por parte das autoridades dos Estados receptores de imigrantes, na medida em que deixaria bastante claro o alcance de tais obrigações no que se refere à proteção dos direitos laborais dos trabalhadores imigrantes ilegais, independentemente de sua nacionalidade. Vale ainda registrar o fato de que, justificando seu recurso à competência consultiva da Corte, o governo mexicano informa que no período de cinco meses, ou seja, de 1º de janeiro de 2002 a 7 de maio do mesmo ano, viu-se obrigado a intervir, por meio de suas representações consulares, em 383 casos em defesa dos direitos humanos dos trabalhadores imigrantes mexicanos, por discriminação no trabalho, salários não pagos, indenizações por enfermidades adquiridas e acidentes no desempenho do trabalho, entre outros motivos. A Corte Interamericana de Direitos Humanos no parágrafo 55 da Opinião Consultiva -18/03 deixa claro que tem competência para pronunciar-se sobre as perguntas formuladas pelo governo mexicano e, no parágrafo 60, destaca que o inteiro teor do referido se aplica aos Estados membros da OEA, que firmaram indistintamente a Carta da Organização dos Estados Americanos, subscreveram a Declaração Americana e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, ou que hajam ratificado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, independentemente de serem partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou de algum de seus protocolos facultativos. 5) A participação de diversos Estados no procedimento consultivo, bem como de Ongs, Universidades e particulares na qualidade de amici curiae no processo de elaboração da OC-18/03. O artigo 62. l do Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos estabelece que, “uma vez recebida uma solicitude de parecer consultivo, o Secretário enviará cópia deste a todos os Estados membros, à Comissão, ao Conselho Permanente da OEA por intermédio do seu Presidente, ao Secretário Geral da OEA e aos órgãos da mesma a cuja esfera de competência se refira o tema da consulta, se pertinente”. Assim, diversos Estados americanos interessados – México, Honduras, Nicarágua, El Savador, Canadá, Costa Rica, Uruguai, Paraguai, República Dominicana, Brasil, Panamá, Argentina e Peru -, além de representantes da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e das Nações Unidas participaram do procedimento consultivo comparecendo às audiências e apresentando observações escritas sobre a petição mexicana. Os Estados Unidos, em nota enviada à CIDH em 13 de janeiro de 2003, informaram que não apresentariam observações sobre a solicitação de consulta. Devido a importância do tema para a proteção dos direitos humanos no continente, universidades, particulares e diversas organizações não governamentais recorreram ao instituto do amicus curiae e, nessa qualidade, participaram dos procedimentos. A assistência do amicus curiae, como se sabe, não constitui, tecnicamente, interferência no processo. Sua função é apenas esclarecer o Tribunal sobre direitos e outras matérias que não são do conhecimento da Corte. Deve-se destacar, neste contexto, o papel que as Ongs vêm desempenhando no continente americano em defesa dos direitos humanos. As Ongs,*26 como vanguardas da sociedade civil, atuando no plano internacional contribuem para os esforços que procuram construir uma comunidade humana articulada sobre os valores da não violência, da justiça social, do equilíbrio ecológico e da democracia, alicerçada na consciência de que o que importa é o homem em sua dignidade, em seus direitos inalienáveis, que devem ser assegurados e respeitados por particulares e muito especialmente pelo Estado.*27 6) A Opinião Consultiva OC-18/03: condição jurídica e direitos do imigrante ilegal As obrigações do Estado na proteção do imigrante ilegal.
A CIDH, examinando o conteúdo da solicitação mexicana e os diversos documentos apresentados pelos Estados interessados, bem como as observações das pessoas e entidades que participaram dos procedimentos na qualidade de amici curiae, expressa sua opinião, aprovada por unanimidade, afirmando, de início, que os Estados têm a obrigação geral de respeitar e garantir dos direitos fundamentais de todos aqueles que se encontram sob sua jurisdição. Segundo a Corte, devem os Estados, sob pena de serem responsabilizados internacionalmente, evitar ações e suprimir medidas e práticas que limitem ou violem direitos fundamentais. Nessa linha, a CIDH destaca que o princípio da igualdade e da não-discriminação é parte integrante do Direito Internacional Geral e, assim, aplicável pelo Estado, independentemente de que este seja parte ou não de determinado tratado. As normas internacionais relativas ao princípio da igualdade e da não-discriminação destacadas pela consulta mexicana são as seguintes: artigos 3.1 e 17 da Carta da OEA, 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, II da Declaração Americana, *26 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e 2.1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Os Estados – destaca a CIDH – tem a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos fundamentais. O não cumprimento dessa compromisso, mediante qualquer tratamento discriminatório, gera responsabilidade internacional. O princípio da igualdade e da não-discriminação possui uma natureza essencial para a salvaguarda dos direitos humanos tanto no plano interno como na esfera internacional. Essa obrigatoriedade – sustenta ainda a CIDH - remete o princípio da igualdade e da não-discriminação para o domínio do jus cogens.*28 Sobre esta posição da CIDH, vale registrar a seguinte passagem do voto concordante do juiz Antônio Augusto Cançado Trindade:
En la presente Opinión Consultiva sobre La Condición Jurídica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte Interamericana ha significativamente reconocido que el referido principio fundamental de la igualdad y no-discriminación, en la actual etapa de la evolución del Derecho Internacional, "ha ingresado en el dominio del jus cogens"; sobre dicho principio, que "permea todo ordenamiento jurídico", - ha agregado acertadamente la Corte, - "descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional" (párr. 101, y cf. puntos resolutivos ns. 2 y 4). La Corte, además, no se ha eximido de referirse a la evolución del concepto de jus cogens, transcendiendo el ámbito tanto del derecho de los tratados como del derecho de la responsabilidad internacional de los Estados, de modo a alcanzar el derecho internacional general y los propios fundamentos del orden jurídico internacional (párrs. 98-99)
Esse caráter imperativo acarreta obrigações erga omnes de proteção que vinculam todos os Estados e geram efeitos em relação a terceiros, inclusive particulares. Esta é a afirmação que se pode ver no mesmo voto concordante acima citado (parágrafo 60): Sobre este punto la doctrina contemporánea es pacífica, al considerar el principio de la igualdad y no-discriminación como uno de los pilares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (...) e incluso como elemento integrante del derecho internacional general o consuetudinario. (...) No es mi propósito abundar, en este Voto Concurrente, sobre la jurisprudencia internacional al respecto (...) Me limito, pues, aquí a señalar en resúmen que la jurisprudencia de los órganos de supervisión internacional de los derechos humanos se ha orientado, de modo general, - al igual que la presente Opinión Consultiva n. 18 de la Corte Interamericana (párrs. 84 y 168), - en el sentido de considerar discriminatoria cualquier distinción que no tenga un propósito legítimo, o una justificativa objetiva y razonable, y que no guarde una relación de proporcionalidad entre su propósito y los medios empleados.*29
Argumentando que, geralmente, os imigrantes se encontram em uma situação de vulnerabilidade como sujeitos de direitos humanos, comparativamente aos nacionais ou residentes nos países receptores, a CIDH sustenta que tal condição tem uma dimensão ideológica e é mantida por situações de jure (desigualdades entre nacionais e estrangeiros em relação às leis do país) e de facto (desigualdades estruturais). Tal fato, leva ao estabelecimento de diferenças no acesso de uns e outros aos recursos públicos administrados pelo Estado. (parágrafo 112). No parágrafo seguinte, a CIDH afirma: Existen también prejuicios culturales acerca de los migrantes, que permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el racismo, que dificultan la integración de los migrantes a la sociedad y llevan la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra.
No contexto do princípio da igualdade e da não-discriminação, a CIDH deixa o entendimento na OC-18/03 de que, nem sempre, o direito de acesso à justiça, em toda a extensão do conceito, é assegurado ao imigrante, principalmente ao imigrante ilegal, quando afirma “que o devido processo legal é um direito que deve ser garantido a toda pessoa, independente do seu status migratório” (parágrafo 121). O acesso à Justiça nas esferas nacional e internacional é uma das mais eficientes formas de realização dos direitos humanos. A proteção judicial é fundamental nesta matéria e está consagrada em vários documentos internacionais, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que, em seu artigo 25, estabelece que “toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais”.*30 A CIDH considera que o “amplo alcance da intangibilidade do devido processo legal se aplica não somente ratione materiae como também ratione persone sem discriminação alguma”. (Parágrafo 122). Com referências aos Casos Ivcher Bronstein, Baena Ricardo e outros e Tribunal Constitucional do Peru, a Corte assinala que o elenco de garantias mínimas do devido processo legal se aplica na determinação de direitos e obrigações de qualquer espécie, não somente sobre o penal. Com referência ao imigrante ilegal, seu acesso às garantias e à proteção judicial é prejudicado pela vulnerabilidade de sua situação no país em que trabalha ilegalmente, uma vez que, por temer represálias por parte de particulares ou das autoridades locais, como deportação, privação de liberdade e outras medidas coercitivas, o imigrante ilegal teme buscar a prestação jurisdicional. Além disso, fatores culturais, como desconhecimento do idioma e da legislação que rege as relações de trabalho no país receptor, bem como carência de recursos e a existência de normas e práticas que dificultam o acesso à justiça, acabam impedindo a realização da prestação jurisdicional ao imigrante ilegal. A CIDH é de opinião que “o Estado deve garantir que o acesso à justiça seja não somente formal, mas, sobretudo, real. Os direitos derivados da relação trabalhista subsistem, apesar das medidas que forem adotadas”. (Parágrafo 126). As garantias do devido processo legal são fundamentais ao imigrante ilegal na medida em que, por sua natureza, estabelecem o equilíbrio processual entre as partes, a “igualdade de armas” no contraditório, considerando a disparidade de recursos entre as partes, sou seja, de um lado o estrangeiro inseguro, pobre e desprotegido, do outro o empregador “dotado de direitos suficientes e eficientes”*31 Com referência aos direitos do trabalhador migrante ilegal, ante de nomeá-los e discuti-los, a Corte, repetindo o que dispõe o artigo 2. 1 da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares, define o trabalhador migrante como “toda pessoa que pretende realizar, realize, ou haja realizado uma atividade remunerada em um Estado do qual não é nacional”. (Parágrafo 128). A CIDH começa destacando que os direitos dos trabalhadores migrantes não são, em geral, reconhecidos nos países receptores, e, no caso, os que estão em situação irregular são, obviamente os mais prejudicados. Estes são obrigados a aceitar condições de trabalho desfavoráveis comparativamente com os trabalhadores nacionais executando as mesmas funções. A CIDH esclarece:
133. Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna.
A condição em que se encontra o trabalhador no mercado de trabalho do país para o qual emigrou não pode constituir, de maneira nenhuma, justificativa para privá-lo do gozo e exercício de seus direitos humanos, entre estes, o direito ao trabalho. O trabalhador imigrante, legal ou ilegal, ao assumir uma relação de trabalho, adquire direitos por ser trabalhador, que devem ser reconhecidos e garantidos pelo Estado em que trabalha. Tais direitos derivam da relação laboral. (Parágrafo 146) Assim, deve-se observar que o Estado tem a obrigação de fazer respeitar e garantir os direitos do trabalhador imigrante ilegal nas relações deste com os particulares. O Estado não pode permitir que empregadores privados violem os direitos dos trabalhadores, e da mesma forma, que a relação contratual possa contrariar os padrões mínimos internacionais de proteção dos direitos humanos. Vejamos o que diz a CIDH:
153. En síntesis, las relaciones laborales que se dan entre los trabajadores migrantes y terceros empleadores pueden generar la responsabilidad internacional del Estado de diversas formas. En primer lugar, los Estados tienen la obligación de velar para que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su ordenamiento jurídico estipula, derechos originados en instrumentos internacionales o en normativa interna. Además, los Estados son responsables internacionalmente cuando toleran acciones y prácticas de terceros que perjudican a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les reconocen los mismos derechos que a los trabajadores nacionales o porque les reconocen los mismos derechos pero con algún tipo de discriminación.
A CIDH esclarece, em relação aos trabalhadores imigrantes, que existem certos direitos de fundamental importância que não lhes são comumente assegurados pelos Estados receptores: a proibição do trabalho forçado ou obrigatório, a proibição do trabalho infantil, as atenções especiais que devem ser conferidas à mulher trabalhadora, e os direitos correspondentes à associação e liberdade sindical, negociação coletiva, salário justo por trabalho realizado, seguro social, garantias judiciais e administrativas, duração da jornada de trabalho, enfim, todos os outros direitos consagrados na legislação nacional e nos tratados ratificados pelo Estado em que trabalham. A salvaguarda desses direitos – diz ainda a CIDH – considerando o princípio da inalienabilidade do qual são titulares todos os trabalhadores, independentemente de seu status migratório, deve ser plenamente assegurada pelo Estado, assim como o princípio da dignidade humana consagrado no artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
7) Conclusões
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, partindo de uma interpretação plenamente evolutiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos, considera que os trabalhadores imigrantes em situação ilegal nos países em que trabalham possuem os mesmos direitos laborais que são conferidos aos demais trabalhadores nesse Estado. Insta todos os países que revisem ou modifiquem suas leis, políticas e procedimentos relativos à imigração, o que deve ser feito para eliminar todo elemento que possa se traduzir em discriminação de qualquer espécie, conforme os princípios e as normas estabelecidos nos tratados internacionais em que forem partes. Reafirma, ainda, que os Estados não podem subordinar ou condicionar a observância dos princípios da igualdade perante a lei e da não-discriminação às suas políticas públicas, “quaisquer que seja estas, incluídas as de caráter migratório” (parágrafo 172). “O princípio fundamental da igualdade e da não-discriminação é parte do Direito Internacional Geral, sendo este aplicável a todos os Estados, independentemente de que sejam partes ou não de determinado tratado. Na atual etapa de evolução do direito internacional, o princípio da igualdade e da não-discriminação ingressou definitivamente no domínio do jus cogens”.*32 A CIDH deixa claro que o direito ao devido processo legal deve reconhecido no marco das garantias mínimas que devem ser asseguradas a todo imigrante, independente de sua situação legal ou ilegal no país em que trabalha. O amplo alcance da intangibilidade do devido processo compreende todas as matérias e todas as pessoas, sem discriminação alguma. Portanto, não é admissível que um Estado tolere a contratação de trabalhadores imigrantes ilegais por empregadores que, prevalecendo das condições de vulnerabilidade do estrangeiro, o admita em suas empresas pagando-lhe salários em valores muito abaixo dos que seriam pagos normalmente aos nacionais, e, ainda mais, negando-lhe o exercício de direitos laborais que decorrem exclusivamente da relação de trabalho. O Estado tem a obrigação de assegurar que tais direitos não sejam violados, não importando – repita-se – em que situação, perante as normas e as políticas migratórias do Estado, se encontre o imigrante. (O presente texto está publicado em O Direito Internacional Contemporâneo – Estudos em Homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Carmem Tibúrcio - Luis Roberto Barroso, organizadores. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, págs. 85/110)
*1 Ex-Reitor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – Uerj. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional e membro da International Law Association. *2 Para se ter uma idéia da importância do trabalho do imigrante na tanto economia dos seus países de origem quanto na dos Estados receptores, basta considerar o fato de que, em 2004, os imigrantes latino-americanos que vivem nos Estados Unidos enviaram mais de US$30 bilhões para seus familiares residentes em seus Estados de origem e, ao mesmo tempo, contribuíram com seu trabalho com cerca de US$450 bilhões para a economia dos Estados Unidos. Para o Brasil vieram, legalmente, 5,8 bilhões de dólares, oriundos de várias partes do mundo, especialmente dos EUA, da Europa de do Japão. O México recebeu US$ 9,9 bilhões. Segundo estimativas do Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID – em comunicado à imprensa em 17/05/2004, como um todo, a produção dos imigrantes latino-americanos nos EUA se classificaria em terceiro lugar entre as maiores economias da América Latina, depois de Brasil e México. *3 CASTELLS, Manuel, A Era da Informação: Economia, Sociedade e Cultura – Volume III – Fim de Milênio. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1999, págs. 19 e 412. *4 Sobre as influências negativas da globalização no mundo do trabalho, ver: IANNI, Octavio. A Era do Globalismo. Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 1996 e, da mesma forma, MARTIN, Hans-Peter e SCHUMANN, Harald. A Armadilha da Globalização. São Paulo: Editora Globo, 1999. *5 STIGLITZ, Joseph, E. A Globalização e seus malefícios – A Promessa não-cumprida de benefícios globais. São Paulo, Editora Futura, 2002, págs. 31 e 33. *6 Extraído do Relatório apresentado pelo Deputado João Magno, representante da Câmara dos Deputados no Seminário promovido pela Universidade de Harvard, National Conference on Brazilian Immigration to the US", Boston, Estados Unidos da América, dias 17, 18 e 19 de março de 2005. *7 Seminário National Conference on Brazilian Immigration to the US, promovido e realizado na Universidade de Harvard, em Boston, nos Estados Unidos da América, dias 17, 18 e 19 de março de 2005. *8 Entre 1990 e 1998, 2.086 pessoas foram mortas quando tentavam atravessar a fronteira dos EUA com o México. Não se sabe, até agora, quantos brasileiros estão incluídos nesses números. *9 Nas manifestações de xenofobia presentes em várias sociedades antes exportadoras de população e hoje receptoras de imigrantes – caso de vários países europeu – a questão da identidade nacional ressurge num quadro onde, teoricamente, deveria diluir-se, se consideradas as premissas da chamada globalização. (...) Para os ‘estrangeiros’ geralmente oriundos de ex-colônias, edificam-se verdadeiras ‘muralhas invisíveis’ e a entrada de imigrantes clandestinos torna-se assunto da polícia de fronteiras, sendo normatizada e reprimida enquanto tal”. BÓGUS, Lucia Maria Machado. Globalização e Imigração Internacional: O que há de Novo Nesses Processos?”In: Desafios da Globalização. DOWBOR, Ladislau, IANNI, Octávio e RESENDE, Paulo-Edgar A. - Organizadores. Petrópolis: Editora Vozes, 1997, pág. 166. *10 DUPAS, Gilberto. União sul-americana: um imperativo.Artigo publicado na “Folha de São Paulo” edição do dia 10/05/2005. pág. A 3. *11 Ver, sobre o tema, ELIZONDO, Gonzalo e CASAFONT, Paola. Migración y Dinâmica de los Derechos Humanos Hoy. In: Os Rumos do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Liber Amicorum Cançado Trindade. Tomo IV. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, pág. 316. *12 Resoluções A-RES-54/158, A-RES 55/275 e A-RES -54/18O *13 At first, only civil and political rights were guaranteed. In the 18th and 19th centuries, internal legislation and doctrine primarily mentioned such rights as the ones to deserve protection. Social rights, when mentioned, were understood as a consequence to them. Only at the beginning of the 20th century did some constitutions announce the general protetion of social rights in express terms, such as Mexican Constitution of 1917, the Declaration of Rights of the People of 1918, later incorporated in the Soviet Constitution, the Germany Constitution of Weimar of 1919, the Spanhish Constitution of 1931, the URSS Constitution of 1936, and the Irish Constitution of 1937. As an exception, it should bem mentioned that de French Jacobean Constitution in the 18th centurry already mentioned the right to social assistance. In the international arena, with the creation of the International Labor Organization in 1919 and the adoption of its Constitution, many principles and basic conditions regarding work conditions were settled. Thus, the opposite occurred at international level, to that which happened nationally. Recognition of many social rights took place before civil and political rights were guaranteed, for these started to be protected internationally only after the adoption of the Universal Declaration and the American Declaration, dated 1948, amost thirty years later”. TIBURCIO, Carmem. The Human Rights of Aliens under International and Comparative Law. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, pág. 145. *14 CIDH.Ver parágrafo 22, página 8, do Voto do Juiz Antônio Augusto Cançado Trindade na aprovação da Opinião Consultiva OC-18/03. A jurisprudência da CIDH citada no presente trabalho está disponível no site www.oas.org (Estrutura da OEA – Corte Interamericana de Direitos Humanos). *15 No Brasil, ver a Lei 9.474/97. Para um melhor conhecimento das questões relativas à proteção internacional dos refugiados, consulte-se CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos volume I, Capítulo VIII, págs. 270/352 e a coletânea organizada por NADIA DE ARAÚJO E GUILHERME ASSIS DE ALMEIDA – O Direito Internacional dos Refugiados –Uma Perspectiva Brasileira. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001. *16 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie A, nº 3. Opinón Consultiva OC-03/83 del 8 de Septiembre de 1983. Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Disponível no site www.oas.org *17 CIDH - Opinião Consultiva OC-3/83, parágrafo 43. *18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. “Otros Tratados”Objeto de la Función Consultiva de la Corte. (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Solicitada por el Perú, parr. 15, pág. 4. *19 “La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de emitir la opinión consultiva más interessante de su história (...) oferecendo elementos novedoso y creativos para entender el presente del derecho internacional. Posteriormente la Corte Internacional de Justicia dictó su setencia del Caso LaGrand. De modo insólito, este último Tribunal omitió referir-se a la OC-16 de la Corte Interamericana, aunque indudablemente la conoció y la aplicó”. Ver ELIONDO e CASAFONT, op. cit. págs. 326/327. *20 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, v. III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 203, pág. 64. *21 Para conhecimento do inteiro teor da OC-16/99 consultar site www.oas.org. *22 “Em seu décimo-sexto Parecer, a Corte vinculou o direito à informação sobre a assistência consular às garantias do devido processo legal em evolução, e acrescentou que sua não-observância em caso imposição e execução de pena de morte acarreta um privação arbitrária do próprio direito à vida (nos termos do artigo 4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do artigo 6 do Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, com todas a conseqüências jurídicas inerentes a uma violação desse gênero”. CANÇADO TRIDADE, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, v. III, pág. 64 *23 Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Disponível no site www.oas.org *24 NIKKEN, Pedro. La Competencia Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI. San José de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001 *26 “Las normas cuya interpretación solicitó México al Tribunal son las siguientes: los artículos 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (en adelante “la OEA”); el artículo II (Derecho de igualdad ante la Ley) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante “la Declaración Americana”); los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos), 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), y 24 (Igualdad ante la Ley) de la Convención Americana; los artículos 1, 2.1 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante “la Declaración Universal”), y los artículos 2.1, 2.2, 5.2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Opinião Consultiva 18/03, de 17 de septiembre de 2003. Sérire A: Fallos y Opiniones. Nº 18. Corte Interamericana de Derechos Humanos Secretaria de la Corte, San José, Costa Rica, 2004. *26 Sobre a importância das Ongs no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos ver: KRSTICEVIC, Viviana. El papel de las ONG em el Sistema Americano de protección de los derechos humanos.Trámite de los casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: El sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI. San José de Costa Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos. *27 Participaram dos procedimentos de elaboração da OC-18/03, na qualidade amici curiae as entidades e particulares abaixo, entre outros: Law Office of Sayre & Chavez; Labor, Civil Rights and Immigrants’ Rights Organizations in the United States; Harvard Immigration and Refugee Clinic of Greater Boston Legal Services y la Harvard; Law School, el Working Group on Human Rights in the Americas of Harvard and Boston; College Law Schools y el Centro de Justiça Global/Global Justice Center; Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la American University, Washington College of Law y el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana de México; Center for International Human Rights de la Northwestern University, School of Law; Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Servicio Ecuménico de Apoyo y Orientación a Inmigrantes y Refugiados (CAREF) y la Clínica Jurídica para los Derechos de Inmigrantes y Refugiados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Center for International Human Rights de la Northwestern University, School of Law; Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL);e Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos; Liliana Ivonne González Morales, Gail Aguilar Castañón, Karla Micheel Salas Ramírez e Itzel Magali Pérez Zagal, estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); *28 As duas Convenções de Viena sobre Direito dos Tratados, em seus artigos 53 e 64 consagram o jus cogens no âmbito do Direito dos Tratados. Da interpretação evolutiva do Direito Internacional fica evidente que a existência de normas imperativas não se limita às violações dos artigos supra citados. “Há quem alegue – escreve Celso de Albuquerque Mello - que o jus cogens faz parte apenas do Direito dos Tratados e não existe em relação aos direitos humanos. Considero que o jus cogens pode abranger os mais diferentes setores do DIP”. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Editora Renovar, volume I, 2000, pág. 795. São exemplos incontroversos de normas de jus cogens a proibição do uso da força, as regras sobre o genocídio, o princípio da não-discriminação, os crimes contra a humanidade, e as regras que proíbem o comércio de escravos e a pirataria.” Outras normas são apontadas também como imperativas: o principio da autodeterminação dos povos, a igualdade jurídica dos Estados, o princípio da não-intervenção, os princípios que regulam a liberdade dos mares. Os direitos humanos fundamentais, como o direito à vida, o direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, as normas contra a tortura, a escravidão e a servidão, o direito à integridade pessoal, o princípio da legalidade, a liberdade de consciência e de religião, a proteção da família, o direito ao nome, os direitos da criança, o direito à nacionalidade, os direitos políticos, bem como as garantias indispensáveis à proteção de tais direitos, como o acesso à justiça e as garantias do devido processo legal, estão incluídos no rol das normas imperativas de Direito Internacional, que obrigam a todos os Estados, possuem eficácia normativa erga omnes e são, portanto, normas que não podem ser derrogadas, mesmo em situações excepcionais vividas pelo Estado. (Ver o artigo 27, (2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Nesse contexto pode-se ainda aduzir o disposto no Pacto de Direitos Civis e Políticos, reafirma o princípio de que ninguém poderá ser privado de sua liberdade, “salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela contidos”. Sobre o conceito de jus cogens e sua consagração pela jurisprudência internacional, ver ALVES PEREIRA, Antônio Celso. Normas Cogentes em Direito Internacional Público. In: Estudos em Homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito. ALVES PEREIRA, Antônio Celso e MELLO, Celso Renato Duvivier de Albuquerque (Coords.). Rio de Janeiro: Renovar, 2003. *29 Ver CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, volume II, págs. 76/ 82. Para conhecimento da jurisprudência da Corte Européia relativa ao princípio da não-discriminação, ver os Casos Lingüístico Belga, 1968, East African Asians versus Reino Unidos, 1973 e Abdulziz, Cabales e Balkandali versus Reino Unido, 1985, consultando o mesmo autor, às páginas 78/79. *30 Nessa matéria devem ser citados também os artigo 8º da Declaração Americana do Direitos e Deveres do Homem, 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos; 6º da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais; 2 (3) e 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; e 14 da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura. *31 Ver voto concordante do Juiz Sergio Garcia Ramirez na aprovação da OC-18/03. Disponível no site www.oas.org. *32 Parágrafo 4, capítulo X, conclusões da OC-18-03.
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